MORALIDADE ADMINISTRATIVA

            Os novos Prefeitos eleitos a partir do dia 01/01/2013 enfrentarão um dilema para o preenchimento dos cargos de confiança e das designações de função de confiança para a formação da equipe de trabalho da Administração Pública Municipal.

        Qual o motivo do alarde?

        Nada mais, nada menos, que as disposições da Lei Complementar n. 135, de 04 de junho de 2.010, conhecida como “Lei da Ficha Limpa”.

        O Administrador Público, com certeza, tem conhecimento da regra que lhe assegura as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação (CF, art. 37, II) e exoneração e com atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V).

        A Carga Magna parece atribuir à autoridade correspondente o poder discricionário sobre a viabilidade e/ou adequação de designar alguém para determinado cargo. Esse “poder” concedido à autoridade pública, é acompanhado também do “dever” de fazer com que tal designação busque o atendimento do interesse público, o qual é baseado na proteção do patrimônio coletivo.

        E esse “dever”, como regra, é previsto também na Constituição Federal, que exige do Chefe do Executivo Municipal zelar pela observância do art. 37, caput, que traz para a Administração Pública, em todos os seus níveis e esferas federativas, a necessidade de observar princípios de conduta que a tornem melhor e cumpridora de sua própria finalidade de bem servir a coletividade, entre eles o da moralidade, impessoalidade e eficiência.

        Desse modo, não obstante possa a autoridade nomear alguém para cargo em comissão, quando autorizado pela lei, é consenso de vários segmentos que tal ato deve ter como finalidade contribuir para com o próprio serviço público, até porque, tais cargos “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”, como nos indica o art. 37, V, da Constituição Federal.

        De fato, se tal nomeação destina-se à algumas das mais relevantes atividade no seio da Administração Pública, parece claro que a autoridade deve zelar para que o princípio da eficiência e da moralidade seja alcançado, devendo cuidar para que tal pessoa tenha características que permitam o bom exercício e o atendimento da finalidade prevista constitucionalmente, e como o exercício do poder-dever de administrar a coisa pública impõe à autoridade buscar meios de que os princípios constitucionais sejam alcançados, nada mais adequado condicionar a nomeação de alguém para alguns dos relevantes cargos da administração pública, ao seu perfil de protetor do patrimônio coletivo, seja ele material ou não.

        Conclui-se que a autoridade pública possui o dever primeiro de velar pela moralidade e eficiência administrativa, como princípios constitucionais maiores, estando o seu direito de nomear alguém para um cargo em comissão condicionado ao atendimento e estrita observância daqueles.

        Nesse contexto, iniciou-se a partir do reconhecimento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa pelo STF, uma enorme movimentação de moralização, que se incluem publicações de Resoluções, Projetos de Leis e etc.

        O Poder Judiciário, através do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), foi um dos primeiros a normatizar essa conduta, fazendo publicar a Resolução n. 156, de 08 de agosto de 2012, proibindo a designação para função de confiança ou a nomeação para cargo em comissão de pessoa que tenha praticado os atos que especifica, tipificados como causa de inelegibilidade prevista na legislação eleitoral.

        No mesmo segmento, verificamos outras manifestações: Controladoria-Geral da União (CGU), através do Ministro Jorge Haje, quer implantar nas nomeações e designações da União, a aplicação da Ficha Limpa[1]; a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), através do Colegiado de bispos em Aparecida no dia 27 de abril de 2012 emitiu nota pedindo ampliação da regra para cargos comissionados nas administrações municipais; o Senado Federal, através da Proposta de Emenda à Constituição (PEC n. 6/2012), pretende estender os efeitos da Ficha Limpa a nomeações de cargos em comissão e funções de confiança em todas as esferas do serviço público; A Câmara dos Deputados, através da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, já aprovou a admissibilidade da PEC n. 11/11, que proíbe a nomeação de pessoas consideradas inelegíveis pela Justiça Eleitoral para os cargos de ministro de Estado (ou equiparado) e de secretário-executivo de órgãos da administração direta; as Assembleias Legislativas estão implantando a chamada “Ficha Limpa Estadual” [2]; e Câmaras de Vereadores também estão viabilizando a “Ficha Limpa Municipal”, como já ocorreu com Câmara de Vereadores de Franca, Estado de São Paulo.

        A Presidenta DILMA também prepara exigência da Ficha Limpa para cargos federais, como constou da informação publicada na coluna Painel da Folha de São Paulo, que já se encontra com a Advocacia-Geral da União projeto de decreto que institui os mesmos critérios da Ficha Limpa para as vagas de confiança do Governo Federal.

        Nota-se, por outro lado, uma movimentação silenciosa do Ministério Público no aguardo das nomeações e designações para impedir e/ou coibir a quebra dos Princípios Constitucionais, o que poderia, inclusive, ensejar a movimentação de ações cíveis ou ajustamentos de condutas.

        O fundamento jurídico e a legitimidade do MP é prevista na Lei de Improbidade Administrativa, que dispõe que “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos” (LIA, art. 4º).

        No mais, pela definição do Princípio da Probidade Administrativa, o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência e honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins de interesse público da Administração a que está vinculado.

        É aguardar pra ver.

        Muzambinho, 22 de novembro de 2012.

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[1] Entrevista a TV UOL, dia 03/11/2011.

[2] V.g., Assembleia Legislativa de AL (PEC 02/2012).

INDÍCIOS NO DIREITO CÍVEL

VITO GIANTURCO, citado por SEBASTIÃO SÉRGIO DA SILVEIRA[1], considera que indício é "um fato conhecido do qual se induz outro fato desconhecido, mediante um argumento probatório que daquele se obtém, em virtude de uma operação lógica-crítica baseada em normas gerais de experiência e em princípios científicos ou técnicos". No mesmo sentido é o ensinamento de Roque de Brito Alves, também citado por Sebastião: "Compreendemos indício, em sentido amplo, juridicamente admissível, como todo e qualquer fato conhecido e comprovado que possibilita, por processo lógico, o conhecimento de outro fato desconhecido. Ao assinalar todo e qualquer fato, entendemos, em geral, qualquer dado, sinal, vestígio ou rastro, objetivo ou subjetivo, que torne susceptível tal via de conhecimento, ao qual, frisemos, será formado pelas regras da experiência e lógica."
Sebastião, por seu turno, conclui: “Na verdade, sempre que se fala em indício, é necessário pensar no processo como algo dinâmico, cujo objetivo maior é a reconstrução do fato, para permitir ao juiz a aplicação da lei ao caso concreto. Nesta conformidade, ele aparece como elo de uma enorme corrente. Muitas vezes, o mesmo é elemento de coerência e permite o estabelecimento do encadeamento lógico do raciocínio do magistrado. Não se pode, portanto, tentar compreender o indício dissociado dos demais elementos, que integram o conjunto probatório. Ademais, dentro desta mesma perspectiva, nenhuma das informações probatórias, nem mesmo as diretas, podem ser analisadas ou compreendidas individualmente, isto porque todos eles, no dizer de PARRA QUIJANO, ´integram a pequena história do processo´.”
Essa questão, todavia, está longe da unanimidade na doutrina e jurisprudência.
Interessante estudo sobre os indícios é trazido por Aguiar Silva[2]: Os indícios em sua essência final: A lesão. Com esse tópico, ele, afirma que “em sua essência final, desdobrado como um meio remoto de outro meio próximo para a descoberta da verossimilhança e sem que haja um ou mais indícios ou circunstâncias a si entrelaçados, o indício não chega a lugar nenhum para a formação de um convencimento. De nada valerá o indício na apreciação final da prova dos fatos, salvo como tênue e jamais relevante subsídio, tão-somente sendo eficaz quando se revelar harmônico como resultado. Mas é uma eficácia dependente pois, reitera-se, isoladamente considerado não guarda nenhum valor probante”. Disse mais. “Os indícios podem formar-se tanto por meio de circunstâncias observadas e assim, de ilações abstratas decorrentes de aspectos fáticos, quanto ao meio de circunstâncias concretas deduzidas de frágeis princípios da prova.” Como exemplo de ilações decorrentes de aspectos fáticos cita “a lesão”, instituto do Novo Código Civil (art. 157). Nesse caso o valor pago, de cima para baixo, até a metade do preço, será um indício que, isoladamente, não conduz à anulação, dependerá de outros fatores probatórios convincentes, v.g., o cumprimento de formalidades legais cabíveis (CPC, art. 686 a 707) na carência das quais ocorrerá o vício (NCC, art. 171, II). Como exemplo de circunstâncias concretas especificadamente indiciárias cita o testemunho por ouvir dizer, o reconhecimento de firma por semelhança quando oposta em documento particular, a informação de pagamentos de propina a terceiros ou através de lançamentos em contabilidade de origem ilícita, etc. E, por fim, conclui: “Seja nascido de um elemento concreto de informação componente dos autos, seja um raciocínio indutivo, o indício é sempre um caminho inicial para a apuração da verdade processual pelo que, conjugado, situa-se na faixa do livre convencimento do juiz.”
Quanto ao testemunho, o valor indiciário do testemunho singular é diminuído pela impossibilidade de controlar e contraprovar a declaração única. Neste sentido a analogia do testemunho à prova indiciária é dada pelo acréscimo de qualidade na convicção no juiz, que ocorre quando coexistem vários indícios que, por vezes, isolados não fazem prova e reunidos, a produzem. De igual forma, a pluralidade de testemunhos contestes produz melhor prova. Mittermaier[3], afirma que “a confiança vai se acrescendo à medida que um número maior de testemunhas vai coincidindo até nos detalhes mais insignificantes.”

[1] Artigo denominado A PROVA INDICIÁRIA NO PROCESSO PENAL, publicada na Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal nº 04, p. 23.

[2] As Provas no Cível. Forense: São Paulo, 2003, pp. 27/28.
[3] Citado por Luciane Cardoso, ob. cit., p. 131.

Liberdade de Manifestação

O Constituinte de 1.988 assegurou como um dos Direitos e Garantias Fundamentais a livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (CF, art. 5.º, IV).
Liberdade de pensamento – segundo Sampaio Dória – “é o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em Ciência, Religião, Arte, ou o que for”. Trata-se de liberdade de conteúdo intelectual e supõe o contato do indivíduo com seus semelhantes, pela qual o homem tenda, por exemplo, a participara a outros suas crenças, seus conhecimentos, sua concepção do mundo, suas opiniões políticas ou religiosas, seus trabalhos científicos.
Nesses termos, ela se caracteriza como exteriorização do pensamento no seu sentido mais abrangente.
A liberdade de manifestação do pensamento tem seus ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Daí porque a Constituição veda o anonimato. A manifestação do pensamento não raro atinge situações jurídicas de outras pessoas, instituições ou Poderes, a que corre o direito, também fundamental, de resposta (CF, art. 5.º, V).
O pensamento sem autoria, além de vedado, é ato de pusilânime e o poltrão só age assim para fugir de suas responsabilidades em face da falta de pertinácia.
A liberdade de opinião é sadia para o Estado Democrático de Direito, desde que o manifestante – opinante – cumpra suas obrigações legais.

Causa de Pedir Remota e Próxima

O autor da pretensão deduzida em juízo deve indicar os fatos e os fundamentos jurídicos de seu pedido – causa de pedir (CPC, art. 282, III).
Segundo Liebman, a causa petendi é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda[1]. É preciso que sejam trazidos ao juiz os fatos e a conseqüência jurídica deles derivada, e de forma a conduzir logicamente à pretensão formulada. Em outras palavras, tem-se que, no direito brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos.
É evidente que essas afirmações são insuficientes para o perfeito entendimento do instituto. Daí o questionamento: que fatos são esses que devem ser narrados? Em que consiste o fundamento jurídico?
No tocante a parte fática, Barbosa Moreira afirma que geralmente é possível distinguir-se um aspecto ativo e um aspecto passivo na causa petendi. E exemplifica: “se o autor reclama a restituição de quantia emprestada, a causa petendi abrange o empréstimo, fato constitutivo do direito alegado (aspecto ativo), e o não-pagamento da dívida no vencimento, fato lesivo do direito alegado (aspecto passivo)”[2].
A causa de pedir remota, portanto, compõe-se do fato fundante e do fato contrário. O primeiro, abrange os acontecimentos relativos à constituição da relação material; o segundo, o evento, por obra do réu, que faz surgir o interesse do autor de invocar a tutela jurisdicional.
Quanto à causa de pedir remota, é preciso dizer que fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal. Do Autor não se exige a indicação do texto de lei em que se baseia, até porque pode não existir norma expressa[3]. O que se exige é a afirmação de um determinado direito, decorrente dos fatos alegados.

[1] Enrico Tullio Liebman, Manuale di diitto processuale civile, reimpr. Da 4. ed. Milano, Giuffrè, v. 1, p. 173.
[2] O novo processo civil brasileiro, 8 e.d, Rio de Janeiro, Forense, 19888, p. 19.
[3] O juiz não pode eximir-se de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade na lei, devendo valer-se das outras formas de mani8festção do direito.

ARTIGO 1.811 DO CC/2002

Dispositivo importante do Código Civil de 2.002 que passa, muitas vezes, despercebido pelos causídicos: “Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio e por cabeça”.
Em primeiro lugar não se admite que o herdeiro do renunciante o substitua, ou herde por ele. Aparecendo o renunciante como filho do de cujus, os seus descendentes comparecem no inventário por direito próprio, ou por cabeça. De modo que, falecendo o progenitor, seu filho é o herdeiro natural, mas se este renuncia, por direito próprio herdarão os seus descendentes, ou os filhos do filho do de cujus, ou os netos do de cujus. Não que representem o renunciante, mas por força do direito que possuem de herdar, uma vez que, em face da renúncia, é como se não existisse o renunciante.
Se o de cujus tiver dois ou mais filhos, e um apenas renunciar, toda a herança se concentra no filho não renunciante, sem que os filhos do herdeiro renunciante ou dos herdeiros renunciantes tenham algum direito; contudo, não tendo o renunciante descendente, a herança passa para a classe seguinte, i. é, para os ascendentes. De igual modo, se todos os filhos renunciaram, sem que tenham descendentes.

Alimentos Gravídicos

É com imenso prazer e satisfação que faço publicar em meu blog o artigo ALIMENTOS GRAVIDICOS do mestre, amigo, escritor e gaúcho, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, ex-professor na Universidade da Região da Campanha (Bagé, RS), ex-desembargador do TJRS e, atualmente, Consultor e Parecerista em Direito de Família e Sucessões.

“A palavra não é sonora, ameaça seriedade, circunspecção.
O dicionário socorre e revela que gravídico é termo relativo ou próprio da gravidez.
Assim se explica o pomposo título da lei recém promulgada: alimentos gravídicos são as prestações necessárias para suportar as despesas da prenhez. Que se estende da concepção ao parto.
Uma das primeiras regras do noviciado jurídico é a afirmação que a personalidade começa com o nascimento com vida; mas desde o aninhamento do ente concebido na parede uterina o ordenamento lhe passa os interditos e as garantias como de qualquer adulto. Mesmo que sua nano-estatura não ultrapasse a cabeça de um alfinete.
Insciente, pode receber doações; microscópico, pode ser reconhecido; órfão de pai, o juiz lhe indica um curador, se a gestante não detém o poder familiar; é beneficiário de indenização, quando o genitor faleça em acidente de trânsito; está habilitado para suceder.
É pacífico que o nascituro é parte no plano processual, estando apto para funcionar como autor ou demandado, representado ou assistido pela mãe, que é sua tutora e curadora nata, segundo antigo julgado local (RJTJRS, 104/418).
Pode ajuizar uma ação de investigação de paternidade; como o direito é personalíssimo, a genitora ocupa o pólo ativo, e a mera expectativa se transmuda em direito subjetivo (AGI 7000134635, entre outros); para tanto se recolhem amostras de células do vilo corial, que é um componente da placenta e viável a partir da nona semana de gestação; após a ultra-sonografia, providencia-se o acesso através do útero ou pela parede abdominal para a extração do material, procedimento de algum risco, motivo do veto aposto a um dos dispositivos da norma ora em vigor.
Sublinhe-se que a possibilidade de ajuizamento de ação cumulada com pedido de alimentos já era aceita aqui, destinados estes à cobertura das despesas pré-natais, como pediatria, assistência cirúrgica, intervenções no feto (AGI 596067629); aliás, direitos também previstos no estatuto menorista; a investigatória era cabível, outrossim, em união estável (AGI 70016977936}; ou em separação dos cônjuges por mais de quatro meses (APC 587002155).
Para a concessão dos alimentos exigiam-se indícios convincentes da paternidade invocada (AGI 70018406652), não sendo atendida a postulação quando não ocorressem elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início da prenhez (AGI 70009811027).
Agora constituem alimentos gravídicos os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam decorrentes da concepção ao parto, inclusive as relativas a alimentação especial, assistência médica e psicológica, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a critério do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes (artigo 2º, Lei 11.804/2008).
Anote-se: o médico é quem indica o que é preciso para a gravidez; e o magistrado pode acrescer necessidades que o obstetra não achou relevantes...
O custeio será feito, por óbvio, pelo futuro pai, mas considerada a cota-parte que a mulher com recursos possa aditar, perdurando os alimentos após o nascimento com vida, quando restam convertidos em pensão para o menor, até que alguma das partes solicite sua revisão.
Fixados os alimentos provisórios em sintonia com a equação alimentar, o réu apresentará sua defesa em cinco dias, seguindo-se os procedimentos específicos da Lei de Alimentos e do Código de Processo.
Enfim, positivou-se o que estava no cenário forense, sem inovações importantes ou rito diverso; e com redação pouco técnica, até descuidada.
Como diria a personagem, tudo como antes no quartel de Abrantes.”